和同性恋有关的法律

　　在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同，据以订立的法律也就不同。古希伯莱的宗教法律对同性恋是压制性的。《圣经·旧约》：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归到他们身上。”《圣经·新约》：“男和男行可羞耻的事……神判定，行这样事的人是当死的。”在古希腊，法律主要禁止未成年人的同性性行为、官员的同性性行为，以及同性恋卖淫行为。梭伦法规定惩罚成年人以赢利为目的的同性性行为、成人与儿童之间的同性性活动。身为自由民的男子卖身不能成为执政官、地方行政长官、大使、在议会或集会上讲话。成年自由民或奴隶与属于自由民的男孩发生性关系，被处死刑。任何男子，包括男孩的父亲，引诱男孩向成年男子卖淫，剥夺其自由民权利。

　　在被称为黑暗时代的中世纪，对同性恋者也是黑暗时代。法律压制同性恋者。英国惩治同性性行为的法律早在7世纪就出现。坎特伯雷大主教苦行赎罪戒律规定：“主教判决，凡常与男性或兽类行秽事之男子应苦修10年。”“凡年满20岁之男子，若与另一男子行自污之事，应苦修15年。凡有与男子奸淫之罪的男子，应苦修10年。鸡奸者应苦修7年，被奸之男子与淫妇同。同理，凡犯此罪一次者，应苦修4年，若有此积习，15年。“淫其兄弟之男子”，除苦修外，还“应禁食各种肉类凡15年。”（苦修包括苦役）1533年英王亨利八世发布处死男同性恋者法律，1553年其女玛丽继位后废除了这一法律，1562年伊丽莎白女王登基后又恢复了这一法律。1633年英国国会立法，将肛交列为死罪。单在1806年，因肛交罪而被处死的人超过了因谋杀罪而处死的人。1861年英格兰废除了肛交死刑，代之以终身监禁或10年苦役。1885年英国政府推出《刑法修正法》，其中有一条是将禁止肛交扩大至一切私下或公众地方发生的同性性行为。

　　19世纪以前，英国法律禁止肛交，包括男女之间的肛交也属非法。1885年男性之间的性行为被刑事化。 当时的保守派认为同性恋和卖淫一样是大英帝国没落的象征。当时发生一些有关同性恋案件，引起大众媒介的关注，尤其是著名作家奥斯卡·王尔德(Oscar Wilde)的案件最为轰动。王尔德（1854－1900）是生于爱尔兰的英国唯美主义诗人、剧作家和小说家，他的作品，例如《快乐王子》，脍炙人口，成为许多学校的教材。他是位同性恋者，他的性伴是道格拉斯勋爵(Lord Alfred Douglas)。1895年道格拉斯的父亲奎恩斯伯里(Queensbury)侯爵得知此事后勃然大怒，公开称“摆起肛交姿势的奥斯卡·王尔德”。王尔德在法院告他诽谤罪。然而，王尔德与伦敦苦力发生同性性行为的事实败露，反被判两年劳役。他的妻子因而离开了他，他的作品也不能再上演。出狱后三年不幸逝世。

　　20世纪最轰动的同性恋案件是图灵(Alan Turing)案件。图灵是英国著名数学家，计算机科学的创始人。他因在第二次世界大战期间破译纳粹德国的情报密码而荣获大英帝国勋章。但他的同性恋身份被暴露后，被迫接受药物治疗而成为性无能，并且胸部隆起，在他41岁时自杀身亡。

　　19世纪初法国的《拿破仑法典》对同性恋比较宽容，成年人自愿参与的同性性活动不触犯法律，只有采取强迫手段，或侵犯未成年人，以及在公共场合有碍风化时才违反法律。在美国各州均有惩治同性恋的法律，称为“反常”性交罪。“反常”性交的英语词sodomy，原意指‘鸡奸’，即‘肛交’，也是英国的用法。但在美国却意指除阴茎－阴道交合以外的一切‘反常’性交，包括‘口交’、‘肛交’、相互手淫等。许多这些法律订于19世纪或20世纪初，但在23个州和哥伦比亚特区，这些法律仍然有效，所谓‘反常’性交仍属非法。最严厉的可判终身监禁（如在爱达荷州），最轻的判30天监禁（如田纳西州），或罚款500美元（如得克萨斯州）。

　　1950年代麦卡锡主义猖獗，同性恋被视为‘共产党’或‘叛国者’的同义词。1950年6月7日参议院通过280决议案，要求行政部门开支委员会属下调查小组调查政府里的同性恋者和性反常者。该小组的结论是：同性恋者不是政府雇员的适当人选，理由是：①她或他们普遍不适合担任公职；②她们或他们构成威胁，因为按州和法律，同性性行为是一种罪行。

　　有关同性恋的法律存在以下问题：

　　1、同性恋是否应该刑事化？

　　由于发生上述著名案件，以及同性恋者及其同情者的抗议，英国于50年代讨论同性恋的非刑事化问题。经国会辩论数月后，1954年8月政府任命雷丁(Reading)大学副校长沃尔芬登爵士（Sir John Wolfenden）为同性恋和卖淫问题委员会主席，该委员会有委员15人，经过62次会议以及听取200个以上团体和个人所作的证词，于1957年9月4日发表“同性恋罪行和卖淫委员会报告”，简称“沃尔芬登报告”。报告认为，除非私人生活侵犯公众利益，法律不得干预私人生活。法律的责任不是干预那些认为不道德的事情，而是管理那些破坏公众秩序和规则的事情。委员会也不赞成干预男性之间私下进行的活动，除非它们损害公众利益。报告将同性性行为分为两种：其一是与成人发生性行为；其二是与未成年者发生性行为。报告主张将成年人在相互同意下发生的同性性行为合法化。1964年英国国会讨论沃尔芬登报告。上议院阿伦勋爵(Lord Arran)提出《性罪行法案》，其中规定：“如果参与者年龄在21岁以上并出于自愿，私下进行的男同性性行为不是犯罪。”1966年该法案分别在上议院和下议院获得通过。1994年英国国会又通过将同意年龄降至18岁的修正案。〔周华山 1995〕英国法院后来又逐渐给予同性恋者以婚姻、成立家庭、抚养、领养、探视孩子等权利。

　　英国法律这一修改同时也意味着法律道德主义的后退，即法律的功能不是捍卫所谓的传统道德，而是维护社会秩序。

　　80年代香港辩论同性恋非刑事化（法律改革委员会建议非刑事化）问题。双方的论据如下：

　　蔡元云医生 梅乐文(Norman Murphy)博士，港大心理系 －法律改革委员会引用金西40年代调查结果 －受社会文化影响，多项调查证明同性恋人数比率基本上不低，因而过高估计香港同性恋者人数 －法改会没有咨询或尊重本地人的 －法改会已包括多项调查，而蔡方的调查意见 有统计学错误，资料不真实 －法改会断定同性恋为天生，剥夺了他们接受治疗和痊愈的机会 －同性恋不是病，无需医治，也无所谓痊愈 －艾滋病由同性恋引起 －同性恋是艾滋病的受害者 －中国文化不容同性恋，同性恋是入口的西方文化 －中国自古就有广泛的同性恋事迹记载， 13世纪前对同性恋相当宽容 －法改会夸大本地华人对同性恋性行为的容忍程度 －最无法容忍这种行为的只是一群基督徒－科尔曼指出半数以上的同性恋者在14岁前曾被年长同性恋者引诱生同性性行为 －科尔曼自己证实从未对同性性行为作过任何正式研究 发－美国只有两三个州将成年人的同性性行为非刑事化 －1982年美国已有21个州将同性性行为非刑事化 〔周华山 1995，165－166〕

　　2、禁止同性恋的法律是否符合国家基本法？

　　上述美国各州的“反常”性交法与美国宪法中规定的保护公民隐私权相矛盾。自从1965年格里斯沃尔德对康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）一案裁定避孕属个人隐私行为，尤其是1973年罗对威德（Roe v. Wade）一案裁定人工流产也属个人隐私以来，同性恋者试图利用宪法中的保护隐私权来推翻宣布同性性行为非法的法律。1975年在无名氏对州检察官（Doe v. Commonwealth' Attorney） 一案中，数名男同性恋者状告维吉尼亚州禁止‘反常’性交法违反宪法，但以败诉告终。法官戈尔德堡（A.Goldberg）在判词中说，同性恋与婚内性行为不同，也不同于婚外性行为，不应受宪法保护。1982年8月3日亚特兰大警察去哈德维克（M. Hardwick）家，无意中发现他与另一男子在卧室里进行‘反常’性交，于是将他们逮捕。但在法院开庭审理此案前，地方检察官决定放弃起诉。然而，哈德维克在美国公民自由联合会的协助下，申请要求宣布乔治亚州的‘反常’性交法违反宪法。为地方法院否决，但上诉法院又推翻了是项否决。于是乔治亚州检察长鲍威尔斯（M. Bowers）于1985年7月23日向最高法院申请复核。这就是鲍威尔斯对哈德维克（Bowers v. Hardwick）案件。最高法院最终还是否决了哈德维克的申请。法官怀特（B. White）引用格里斯沃尔德对康尼狄格州和罗对威德两案说，隐私权仅限于生育和家庭自主，男同性性行为不在此例，并指出维护道德和国家利益远比其他事情重要。〔周华山 1995，36－44〕

　　3、同性恋者能否结婚成立家庭？

　　从1977年美国摩尔对东克利夫兰市（Moore v. City of East Cleveland）一案以来，法律不再简单地定义家庭为一女一男的结合，但同性恋者间的婚姻从未获准。同性恋者的长期性伴不能像夫妻一方逝世后领取补贴或获得遗嘱赠予的财产权。 1971年明尼苏达州在贝克尔对纳尔逊(Baker v. Nelson)一案中，一对男同性恋者申请婚姻证明书，被法院以没有先例为由驳回。1973年南达科他州琼斯对哈拉汉(Jones v. Hallahan)一案中否决了一对女同性恋者的结婚申请。1993年在夏威夷州的柏厄尔对刘文(Baehr v. Lewin)一案中，该州高等法院认为，以性别决定结婚资格的法律违反宪法中的公平保护条款，但这一裁决对其他州没有约束力。1991年4月34岁的纳芙拉蒂诺娃与45岁的同性性伴离异，后者要求她的一半财产作为赡养费，因她们的婚姻未经法律批准，最后达成“协议离婚”，其性伴获100万美元作为补偿。 1988年12月丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，使丹麦成为世界上第一个同性婚被法律认可的国家。1991年底，美国已有8个州和一些大城市立法承认同性婚和同性恋家庭的权利。托夫勒在《未来的冲击》（1970）一书中预言：“法庭作出这种裁决的日子也可能到来：一对稳定的、有教养的同性恋者可以成为不错的‘夫妻’。”

　　4、同性恋者能否监护、探视、抚养、领养孩子？ 到1987年，美国已有300万个父母是同性恋者，有800－1，000万个儿童在同性恋者的家庭中长大，同性恋者对其子女的监护和探视权成为一个问题。在1874年新泽西州J.S.和C一案中判决，同性恋父亲在夏天只有三个星期天或假日可以在他家以外的地方与孩子团聚，在这期间不得与合法配偶以外的其他人睡觉，亦不可带孩子参与任何关于同性性行为的活动，……或带孩子与他的男性伴见面。某些州法院明确规定，同性恋者父母不能拥有对孩子的监护权，但至少有10个州，反对这种规定。 在美国法院中审理有无探视权的标准是是否符合孩子的最佳利益。如果符合孩子的利益，可以给失去监护权的父母以探视权。1981年维吉尼亚州的无名氏对无名氏(Doe v. Doe)一案中，法官认为拒绝同性恋父母对孩子的监护权或探视权都是违反“孩子的最佳利益”，因为父母的性取向与孩子的利益无关。然而，在1981年北达科他州雅各布森对雅各布森(Jacobson v. Jacobson)一案中，法官拒绝给予同性恋母亲监护权，理由是这样孩子将不被社会接受。法官们担心批准同性恋父母获监护权或探视权后，孩子将会受到伤害，例如性骚扰、变成同性恋者或不道德等。但这种担心并无事实根据。 同样，法官经常认为同性恋与领养相排斥、同性恋否定生育所以公开的同性会破坏领养的目的等。 但1993年B.L.V.B.领养（佛蒙特州）和塔米(Tammy)领养（马萨诸塞州）两案中法官批准了同性性伴的领养权。在塔米领养案中苏珊·乐芙(Susan Love)和海伦·库克塞(Helen Cooksey)是一对相爱多年的物理学家，1988年苏珊经人工授精产下一个女婴，两人决定一切抚养这个孩子，向法院提出申请。马萨诸塞州高等法院法官以4：3的表决同意她俩领养孩子，并认为该判例适合全州。在B.L.V.B.领养案中，佛蒙特州高等法院认为，如果两个女同性恋者从孩子出生起就抚养其中之一生出的孩子，取笑抚养权对孩子不利。〔周华山 1994，53－58〕

　　与我国一些患同性恋恐惧症的人希望的相反，我国历史上并无禁止、惩罚同性恋的法律，仅个别时期有惩处男妓的法令。《晏子春秋》记载，有位羽人（舞蹈者）为同性恋者，向齐景公表露爱慕之情，景公欲杀之，晏婴说，此种人“于不宜杀也。”清代法令规定，从事“相公”业者，不得参加科举考试。尤侗《艮斋杂说》记载，同性恋者王紫稼“妖艳绝世。举国趋之若狂”，后因“淫纵不法”，被某御史“录其罪，立枷死”。袁枚《子不语·兔儿神》记载，一男子暗恋某巡按，巡按“每舆座堂，必伺而睨之”。后情不自禁，公然在巡按入厕时“隐伏厕所，窥其臀”。巡按“大怒，毙其命于枯木之下。”张北川说得比较确切：“对同性恋者虽无明确法律，但因有相应的社会舆论支持，男性同性恋者易于受到执法者的惩处。”〔张北川 1994〕 在我国目前法律及其解释中并没有确认同性恋为非法的条款。所以我国的法律对待同性恋要比许多国家开明得多。仅因同性恋行为本身而处理同性恋者在我国没有法律根据。至于同性恋者在公共场合发生性行为、骚扰异性恋者或卖淫而被公安部门拘留，这不是因为同性恋行为本身。异性恋者发生这些行为一样要被拘留。 在我国同性恋者被流氓罪或鸡奸罪起诉，主要依据其他有关条款。1988年杭州市一年内逮捕男同性恋者60人以上，主要依据刑法160条：“聚众斗殴、破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。” 我国1990年5月出版的《刑事法律实用大全》（编辑组：中国人民大学出版社）

　　“最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是： “勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的； “鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”（217页） 1994年1月出版的《刑事法律适用手册－刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：人民法院出版社）重复了以上内容。（183页），并补充了对以下问题的回答： “254、对鸡奸行为如何定罪处刑？ 答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处理；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。 上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。”（188页） 触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。 我国也存在同性恋的婚姻问题。按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。

　　1989年1月福建某地农村一对男同性恋者举行民俗婚礼，他们张灯结彩，大办宴席，宴请亲友宾客近百人，其中一位是农民，另一位是一贯表现良好的公职人员，后者因此事被开除公职。〔张北川 1994〕但对同性恋者的同居行为， 则与对异性恋者的同居行为一样，虽然不受法律保护，但也没有干涉的根据。 我国同性恋者还有另一方面的的婚姻问题。国内一组12名因同性性行为被判刑的已婚男子中，2人长期通过与妻子进行肛交获得性满足。12人均认为结婚对自己毫无价值，不过是负担。他们甚至对妻子有外遇也无动于衷。国内另一组24名被送入精神病院的同性恋者之中，10人婚后与配偶关系尚好，但仍不能制止其同性恋活动。由于社会压力，同性恋者不得不结婚，但结婚有给他们或她们带来痛苦，有些双方处理不当，就造成家庭问题。 由于艾滋病病毒感染的传播，有关同性恋的法律也提出了新的问题。世界卫生组织防治艾滋病机构负责人指出，惩处同性恋者的法律驱使他们转入地下，增加了防治艾滋病的困难，废除这种法律，有助于大众的健康和安全。印度刑法377条规定同性恋是可判7年监禁的罪行。印度德里蒂哈尔监狱几乎90％的犯人是同性恋者。印度医学会德里分会会长阿噶瓦尔博士进行了这项调查。他建议马上免费供应避孕套，但无人理睬他的建议。监狱总监贝蒂反对批准分发避孕套，认为这等于宽容”异常行为“。她同意进行艾滋病教育，并加强监测防止犯人有性行为。社会活动家和律师团体家庭和解服务中心支持她。该中心主席赛伊建议将同性恋者加以隔离，夜里用用霓红灯照明。“供应避孕套会把监狱变成妓院。”“同性恋反对国家公民的尊严、荣誉和宗教感情。”〔HIV/AIDS Legal Link,1995，4, 24〕

　　由于艾滋病的传播而与同性恋有关的案例有：

　　案例 36： 布朗的性伴科尔瓦1993年死于艾滋病。布朗要求获得抚恤金，但被拒绝。因为配偶的抚恤金只能付给异性性伴。根据1976年的澳大利亚退休金法，如果他或她作为丈夫或妻子与领取养老金者生活在一起，后者死后可领取抚恤金。但支持者指出，不管人们对同性关系持何种道德观点，事实是男女同性恋者作出了与异性恋工作者同样的年老退休方面的贡献。如果他们的工龄因死亡或残疾而缩短，他们和他们的性伴有权得到同样福利。〔HIV/AIDS Legal Link, 6(1995)2, 11；3，3〕

　　案例 37： 1991年11月一名同性恋男子盖里因疼痛数天求诊于一全科医生。通常看他的医生不在，由乐医生给他看病，安排他去看外科医生。然后乐医生问他是否同性恋者。盖里说是。然后医生说，在去看外科医生前要检查艾滋病病毒。因为这类手术给外科医生带来危险。盖里不同意检查，因为：①几个月以前他已经查过，以后他没有作什么需要他再查；②他提醒乐医生说外科医生应该为病人遵循普遍的防护措施。乐医生很生气，要他滚开，不要再来。他取消了安排盖里去看外科医生。盖里后来去看了另一位全科医生，他介绍他去看另一位外科医生，后者给他作了手术而没有意外。这两位大夫都没有要求他检查艾滋病病毒或问他的性行为或抗体情况。盖里向新南威尔士反歧视委员会投诉。根据1977年反歧视法，不能因同性恋而在提供服务方面歧视。乐医生由新南威尔士医学维护联盟代表，愿意调解。医生同意付澳元22,500作为赔偿和诉讼费用。〔HIV/AIDS Legal Link, 1995，1, 8〕