医疗事故技术鉴定可能遇到的问题

　　《医疗事故技术鉴定暂行规定》(以下简称为《规定》)，第一次采用部门规章的形式对医疗事故技术鉴定组织和鉴定程序进行了如此详尽的规定。其产生有相当的进步意义和借鉴意义。它强调了双方当事人对鉴定人的选任，也首次使用了鉴定专家库(专家名册)，对于鉴定活动和程序有较为详细而又具有现实操作性的规定，对于鉴定结论的科学、公正无疑会起到良好的保证作用。《规定》既是首次推出，难免会有疏漏和这样那样的问题，现分述如下：

　　鉴定组织的中立性问题

　　必须明确，该《规定》是规范医学会的医疗事故技术鉴定行为的。只有使医疗事故技术鉴定行为本身具有良好的中立性和公正性，才能保证鉴定结论的科学性和准确性。虽然《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)第32条规定“医疗事故技术鉴定办法由国务院卫生行政部门制定”，但是《条例》本身就是要强调医疗事故技术鉴定的独立性，不受其他行政部门的干涉，然而《规定》的制定人和对规定的解释人同为卫生部，而卫生部及其下属的各级卫生行政部门又是医疗事故的处理人和申请医疗事故技术鉴定的发起人(委托人)，从这一点上看，无论是《条例》，还是《规定》都让人对医学会的日后鉴定的中立性和不受行政干扰的可能性产生怀疑。因为《规定》相当于“医学会鉴定组织”的“组织法”，组织法都是行政机关制定和解释的，那么，依据该“组织法”产生和运作的鉴定组织的中立性，从立法上就已经让人们起疑。

　　医疗事故鉴定组织需注册

　　各级医学会设立的鉴定组织是一个鉴定机构。从《规定》来看，这个鉴定组织接受3种人的委托：第一，双方当事人共同委托；第二，卫生行政机关委托；第三，司法机关委托。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》第2条规定，面向社会服务的司法鉴定机构(以下简称司法鉴定机构)是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。显然各级医学会设立的医疗事故技术鉴定组织是一个面向社会的鉴定机构，根据《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，面向社会的鉴定机构应该到当地司法行政部门审核、登记，取得《司法鉴定许可证》方可执业，否则属于擅自设立司法鉴定机构或擅自面向社会开展司法鉴定，因而可能受到司法行政机关的处罚。但是需要到司法行政机关登记注册在《规定》中并没有明确，因此，各级医学会负责人务必注意这一点。

　　鉴定过程需法律专业人士指导

　　从《规定》第5章的内容来看，专家鉴定组成员主要是纠纷涉及学科的医学专家，涉及死因鉴定时还可能有法医参加。但是，无论是医学专家还是法医，他们都是技术专家，对于法律问题并不精通。而医疗事故技术鉴定本身往往涉及大量的法律问题，比如当事人申请回避(《规定》第20条)，医学会进行调查取证(《规定》第28条)，鉴定听证(《规定》第33条)等等。从《规定》的内容来看，没有法律专家的指导。与此相反，当事人中的任何一方可能聘请代理律师参加，这样，专家鉴定组的一些“不合法”的做法很容易被熟悉法律的律师察觉出来而予以抗议。如果发生这种情况，专家鉴定组的鉴定活动将会变得非常被动。因此，各地医学会可以通过地方政府联系当地司法局，请求司法局指派律师参与鉴定过程，并进行法律咨询。

　　鉴定的合议制将面临法庭挑战

　　最高人民法院于去年出台的《民事诉讼证据若干规定》，明确了民事诉讼庭审过程必须遵循的几项制度，其中与鉴定有关的就是鉴定结论必须当庭质证和鉴定人必须出庭接受质证的制度。鉴定结论本身没有预决的法律效力。这次《规定》确定医疗事故技术鉴定仍然采用的是“合议制”，采用少数服从多数的方式来决定鉴定的结论。这里可能涉及的问题是：(1)鉴定的内容本身比较多，除了是否属于事故之外，尚有过失医疗行为的责任程度、病人本身的疾病基础状况、病人最终的伤残等级状况、医疗事故的等级、因果关系等等，是不是每一项结论都是通过少数服从多数的方式决定的呢？(2)鉴定书没有鉴定人署名的规定，只有加盖“医学会医疗事故技术鉴定专用章”的规定，鉴定人的署名属于存档范畴。那么，鉴定书出现在法庭上后，由谁代表鉴定人到法庭去质证？(3)鉴定文书由谁制作，在《规定》中没有明确，根据过去的做法，往往是鉴定的组织单位如卫生局医政处代为拟定，最后专家签发。现在是否由医学会参与组织鉴定的人代为拟定呢？(4)如果出庭参加质证的专家不同意鉴定结论中的某一项内容或者是鉴定书中的某种表述方式，那么他该如何在法庭上进行质证、对质？这些问题都必须进一步深入研究。医学会应该组织相关专家制定详细的操作细则，否则各地方医学会遇到这类问题将会一筹莫展。

　　回避申请的驳回缺乏救济途径

　　今后，鉴定人选任时最容易发生争议的可能是对鉴定专家库中有关专家的回避申请。

　　《规定》第20条规定了准许回避的3种情况，但事实上只有两种情况，第3种情况属于兜底条款，正是这一项规定可能引发争议。在医疗行业内，师生、同学关系非常多，而且同学关系还可能是同校的同学关系，此外还可能有医疗业务、科研的协作关系，若被告医院中的责任医师与鉴定专家是同校的同学关系是否属于可回避的范畴；鉴定专家与被告医疗机构的某一位医师同在一篇论文上署名是否应该回避。如果当事人的回避申请得不到批准，这种回避申请的驳回没有任何救济途径可以寻求，此时当事人的权利就可能被医学会自主任意处置，容易引发争议和纠纷，也形成了程序上的不公正现象。相比之下，在司法诉讼活动中，对于办案人员的回避申请，有一套规范、完整的审核程序，并且当事人的申请被驳回时还有相应的救济途径可以寻求，最大限度地保护了当事人的诉讼权，体现了程序的公正。 (作者：刘鑫)

中国医学论坛报

2002.08.29